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EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE
DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

EFFECTS OF STATEMENT IN CONTROL UNCONSTITUTIONALITY
DIFFUSE FROM CONSTITUTIONALITY

Fernando Valentim Moreira*
Aline Fagundes dos Santos**

Resumo: O judiciário brasileiro tem adotado o modelo jurisdicional misto de controle de constitucionalidade, difuso e concentrado. A constituição da república preservou um procedimento próprio para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos – que ocorrerá quando houver contrariedade entre leis ou atos legislativos emanados pelo poder público em face de preceito ou princípio da Constituição Federal – haja vista ser uma questão delicada para a estabilidade do Estado de direito. Assim, na declaração de inconstitucionalidade no caso concreto, os tribunais e, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, tem adotado, no controle difuso de inconstitucionalidade – aquele que acontece, no caso concreto, como prejudicial ao conhecimento da causa – novos entendimentos no que diz respeito aos efeitos emanados das decisões que declararam a inconstitucionalidade da lei ou ato sob questão. Tais efeitos começaram a se evidenciar a partir do julgamento do Habeas Corpus 82.959, e o julgamento “Mira Estrela”, em que a decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade gerou efeitos fora dos processos acerca da qual a prejudicial foi resolvida. Em consequência, o entendimento atual sobre a questão não foi pacificada pelos Tribunais e pela Excelsa Corte, de modo que há entendimentos que legitimam a aplicação das decisões gerando efeitos extra-partes, bem como aqueles que entendam que a decisão só deva gerar efeitos dentro do processo sobre o qual a prejudicial foi resolvida. Os métodos dedutivos e indutivo foram os métodos de abordagem utilizados; o método monográfico foi o de Monografia de análise teórica, com a utilização de doutrina, legislação, jurisprudência e artigos.
Palavras chave: Constituição. Controle Difuso. Efeitos de Decisão Declaratória de Inconstitucionalidade.

 

 

 Abstract: The Brazilian judiciary has adopted the mixed court model of judicial review, diffuse and concentrated. The constitution of the republic preserved a proper procedure for the declaration of unconstitutionality of laws and normative acts - which occurs when there is opposition between law and legislative enactments issued by the government in the face of precept or principle of the Constitution - there is seen to be a delicate matter the stability of the rule of law. Thus, the declaration of unconstitutionality in this case, the courts and especially the Supreme Court has adopted, in control unconstitutional diffuse - one that happens in this case, as detrimental to the cause of knowledge - new understandings regarding effects emanating from the decisions that declared the unconstitutionality of a law or act in question. These effects began to be evident from the judgment of Habeas Corpus 82,959, and judgment "Mira Estrela" in which the judgment at controlling diffuse constitutionality effects generated outside the processes on which the ruling was resolved. As a result, the current understanding of the issue was not pacified by the Courts and the Sublime Court so that no understandings that legitimize the implementation of decisions generating effects extra-parties and those who understand that the decision should only generate effects within the process upon which the ruling was resolved. The methods deductive and inductive methods were used approach, the method monographic was Monograph of theoretical analysis with the use of doctrine law, law and articles.
Keywords: Constitution. Diffuse Control. Effects Declaratory Decision of Unconstitutionality.

INTRODUÇÃO

O objeto específico do presente trabalho é engendrar assertivas jurídicas ao controle difuso de constitucionalidade, e juntamente, especificar os efeitos das decisões ao referido controle.
A priori, será abordada pequena síntese sobre antecedentes históricos sobre os movimentos constitucionais, bem como a evolução do constitucionalismo, na incessante e inalcançável busca de limitar o poder do Estado e atribuir garantias e direitos fundamentais a todos os cidadãos. Bem assim, o porquê de, nos dias atuais, o Estado ser denominado Estado Constitucional, e porque é marcado a termo como democracia legitimadora do Estado de direito.
O poder constituinte originário, na ocasião da elaboração da Constituição da República, fez constar o procedimento para a declaração de normas que contrariam seus preceitos implícitos ou explícitos, ensejando a possibilidade e o direito, de ser acionado o Poder Judiciário - órgão competente para o controle de constitucionalidade - nos momentos em que for verificada a possível inconstitucionalidade.
Tão assim, dentro do controle de constitucionalidade existe o controle difuso, que é feito dentro dos processos judiciais - em qualquer instancia - em que esteja sendo aplicada lei que contrarie dispositivo da Constituição, sendo a deliberação sobre a constitucionalidade necessária para a averiguação do conhecimento da causa - no caso concreto.
Da simbiose das considerações desse esboço jurídico, busca-se fazer um levantamento jurídico (teórico e jurisprudencial) sobre o atual posicionamento do Poder Judiciário no que se refere aos efeitos das decisões, que, dentro do controle difuso de constitucionalidade, ensejam a inconstitucionalidade aos processos sob sua afetação.
Outrossim, neste introito imprescinde ressaltar que a conexão dos textos é permeada por princípios: legalidade, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e devido processo legal, sem olvidar que se trata de uma ação humana, e como tal, imanente de valores e imperfeições.
Os métodos dedutivo e indutivo foram os métodos de abordagem utilizados; o método monográfico foi o de Monografia de análise teórica, com a utilização de doutrina, legislação, jurisprudência e artigos.

ESTADO CONSTITUCIONAL

Constitucionalismo

O constitucionalismo orientou o modelamento constitucional, para que as constituições fossem positivadas em texto escrito, com valoração superior às outras normas - com o embasamento precípuo de organizar o Estado, separando suas funções em poderes independentes, bem como estabelecer um rol de garantias e direitos fundamentais. Neste sentido, o mestre J.J Gomes Canotilho, aduz:

A constituição em sentido moderno pretendeu, como vimos, radicar duas idéias básicas: (1) ordenar, fundar e limitar o poder político; (2) reconhecer e garantir os direitos e liberdades dos indivíduos. Os temas centrais do constitucionalismo são, pois, a fundação e legitimação do poder político e a constitucionalização das liberdades (CANOTILHO, 2011, p. 57).

Sob esta abordagem, o constitucionalismo buscou determinar um poder político vinculado ao império da lei, logo, os atos do Estado, para serem convalidados, deveriam vir elencados no texto Constitucional, sem o qual sua legitimidade restaria prejudicada.
Entende-se, assim, que o Constitucionalismo foi um movimento criado com o intuito de positivar normas equilibradoras, a fim de garantir os direitos fundamentais e estabelecer limites ao poder do Estado frente ao cidadão.

Constituição

Constituição é a particular maneira de ser de um Estado (BASTOS, 2010, p. 39). O modo como hoje é entendida a constituição é relativamente novo, originado no final do século XVIII. Não obstante, a constituição sempre houve e sempre haverá em todos os Estados, e é um erro pensar que a constituição é uma faculdade dos tempos modernos (QUEIROZ, 2010).
Da inquirição das diferenças entre lei constitucional e lei comum nasce a questão da supremacia da Constituição, por outros termos, nos casos de colisão entre leis qual seria o critério adotado. O autor Hans Kelsen explanou esse tema: para ele, a organização de normas de um Estado deve ser estabelecida como uma pirâmide, um escalonamento de normas, para que as normas que ficassem no pico da pirâmide prevalecessem sobre as demais ou as que estivessem na base.
Hans Kelsen entendia que a lei constitucional é uma norma superior à lei comum, e superior, inclusive, a todas as demais normas, resultando que todas as normas que colidirem com tal texto serão inconstitucionais.
Coadunando-se com esse entendimento, de Hans Kelsen, vem a afirmação de que a lei regula seu próprio nascimento, e como tal, também regula a produção da leis, e estas das próximas, e assim subsequentemente. Por esta razão que os atos e leis de menor monta são fundamentados nestas leis, resultando que a norma hierarquicamente superior é requisito de validade para a inferior.
Entretanto, se as demais normas jurídicas são validadas por uma norma que hipoteticamente seria de cunho superior, de onde viria a validade e a superioridade das normas constitucionais, ou da própria Constituição? Para responder a esta pergunta, foi elaborada a teoria da "norma hipotética fundamental", nas palavras de Hans Kelsen:

Sob a suposição de que ela vale, vale também a ordem jurídica que sobre ela descansa. Confere ao ato do primeiro legislador e, portanto, a todos os demais atos da ordem jurídica que nela descansam, o sentido de dever-ser, aquele sentido específico em que a condição jurídica está ligada com a consequencia jurídica na proposição jurídica; e esta última é a forma típica em que tem se deixar representar o material jurídico-positivo integro. Na norma fundamental se assenta o significado normativo de todas as situações de fato constitutivas da ordem jurídica. Somente sob a suposição da norma fundamental se pode interpretar como Direito, isto é, como um sistema de normas jurídicas, o material empírico que se oferece para interpretação jurídica (apud QUEIROZ, 2010, p. 109).

Assim, a Norma Hipotética Fundamental é fundamento de validade para todo o sistema jurídico; não sendo uma norma escrita, mas suposta - é um conceito lógico-jurídico. Como visto acima, uma norma inferior busca seu fundamento de validade na norma anterior, até chegar-se à Constituição, invocada para validar todo o sistema infraconstitucional. De outro giro, a Constituição, como norma primária, não encontra validade em nenhuma lei positivada acima dela (porque não o há), e sim uma norma que é suposta e como tal, tem o condão de legitimar a validade do sistema jurídico (PEDRO LENZA, 2011).

Constituição: Documento e Veiculação

Na esteira de Canotilho, a primeira constituição escrita teria sido Instrument of Government (1653), de Cromwell, provindo a resolução que em outros momentos ganharia força, a de que é necessário criar regras permanentes e invioláveis contra leis do parlamento (CANOTILHO, 2011, p. 68).
Momento posterior, com a aceitação do constitucionalismo no Século XVIII, iniciaram-se varias constituições escritas enraizadas em documentos escritos, como a americana de 1787, e a francesa de 1791.
Na busca de um padrão classificatório, chega-se à conclusão que a Constituição é um documento escrito que traz em seu cerne elementos formadores (componentes ou constitutivos) do Estado, sendo eles: Soberania, Finalidade, Povo e Território (Pedro Lenza, 2011).

O Estado e a Constituição

Faz-se necessário levar em conta o movimento do Constitucionalismo, com a importância de chegar à compreensão do presente tópico, que é o que diz respeito ao Estado Constitucional. O Estado Constitucional pode ser visto melhor como uma linha de saída, ao invés de linha de chegada, como seria de se pensar. Assim como o Constitucionalismo, o Estado Constitucional é o produto do entendimento constitucional em determinado tempo da história e traz em seu bojo estruturas políticas e jurídicas de acordo com a evolução constitucional.
Assim, a constituição, instruída pelas ideias do constitucionalismo - subordinação do Estado ao direito, aprovação e garantia de direitos fundamentais, apartamento de poderes e democracia - é uma Organização política configurante do Estado (CANOTILHO, 2011, p. 87).

Constituição do Estado ou da República?

A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 elencou a sociedade como referente da Constituição (CANOTILHO, 2011, p. 88). Destarte, a Constituição não se referiria a um Estado, e sim à Constituição (aqui dita tanto no sentido terminológico de documento escrito, tanto como a própria compleição cultural e organicista) da sociedade. Na visão de J. J. Gomes Canotilho, a "constituição aspirava ser um corpo jurídico de regras aplicáves ao corpo social". Essa ideia de uma política e uma sociedade organizada num documento escrito - a lei fundamental - remetia à ideia de república (origem terminológica de "re", que significa "coisa"; e "pública", cuja tradução é "povo" - por essa forma, o significado fixou-se em "coisa do povo") (QUEIROZ, 2005, p. 86).
Nesta dita, entende-se que - em conformidade com o que foi posto pelos principais teóricos do constitucionalismo (Montesquieu, Rousseau e Locke) - as organizações sociais tinham um relevante peso na organização do poder na Constituição, no viés de que a Constituição não estabeleceria conformidade tão apenas com o Estado, mas também com a comunidade social e política, daí a expressão Constituição da República (CANOTILHO, 2011, p. 88).
Contudo, remonta ao início do século XIX a consideração do que a Constituição teria como ponto referencial o Estado, ao invés da sociedade. Essa mudança de referência de Constituição da República para Constituição do Estado ocorreu devido a alguns fatores, de ordem não sequencial e não dependentes entre si. O fator inicial, de ordem conceitual, remete-se a como foi vista a Constituição, quando dos conjuntos de atos constituintes Frances e Americano, que começaram a tratar a Constituição como Constituição do Estado (Constituição do Estado-Nação Francês, Constituição dos Estados Unidos da América). O segundo fator, de essência político-social, é temperado quando da organização do Código constitucional e civis, remetendo o primeiro, inevitavelmente, aos poderes e estrutura do Estado, ou seja, à organização do Estado, e os segundos contornando as relações sociais entre os indivíduos (sociedade civil).
Este fator contribuiu a explicar a necessidade de se atenuar a participação da sociedade frente ao Estado, haja vista a incumbência de atribuir a este balizar toda a estrutura de um território e de um povo soberano. O derradeiro fator, sustentado por ideias germânicas, mormente de Hegel (no "princípio estava o estado", "O Estado é a realidade da idéia ética") ergue-se a formulação da ideia do Estado como ordenador da comunidade política, subsumindo a Constituição como a lei do Estado e do seu poder (CANOTILHO, 2011, pg 89). Portanto, para ser entendida, a Constituição deve ser olhada pelas lentes do Estado. Sob essa perspectiva, a utilização do conceito de Estado Constitucional será útil para esclarecer: a Constituição é uma lei que se alteia acima dos contornos do Estado.

Substância do Estado

Na visão de Alexandri Groppali, Estado seria uma pessoa jurídica soberana, constituída de um povo organizado sobre um território sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social (CARVALHO, 2012, p. 79). Para Sahid Maluf, Estado é a nação politicamente organizada (QUEIROZ, 2010, p. 74)Pode-se assim perceber que os pontos principais a demonstrar as características elementares do Estado se estabelecem em torno de povo, território e soberania . Resta ainda os significados de povo e território, a fim de arrematar o delineamento - provisório e restrito - da figura do Estado.

Estado Constitucional

Independentemente do conceito e da justificativa para o Estado – e existem diversos conceitos e diversas justificativas , o Estado só se percebe hoje como Estado constitucional. É sabido que o constitucionalismo procurou angariar um Estado reduzido à obediência do direito, um Estado submetido às leis, um Estado sem mistura dos poderes. Assim, necessitou-se de um Estado que tivesse algumas "qualidades", qualidades estas que o tornam um Estado constitucional. Sob a regência do constitucionalismo, para que um Estado possua as "qualidades" imanentes ao Estado constitucional, deve-se, portanto, insurgir-se como Estado Democrático de Direito. Justamente, estão aqui os dois fatores - qualidades - determinantes do Estado constitucional, ou seja, o Estado de direito e a democracia.
O Estado de direito seria a tão conhecida e difundida, durante a história, força de limitação do poder estatal e configuração do Estado, bem como das liberdades dos indivíduos; de outra banda, o Estado Democrático é a efetivação da soberania de um Estado, legitimando-o. Daí a alegação "todo poder emana do povo" e por este será exercido. Assim o Estado democrático é o legitimador do Estado de direito: simbiose indispensável para fazer estável o Estado Constitucional (CANOTILHO, 2011, p. 93-100).

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Noções

A constituição, na ordem de subordinação das normas jurídicas, situa-se no mais alto ponto, não devendo ser contrariada por leis de escalão inferior. Estatui ela leis mínimas para o convívio em sociedade e, sob a lógica formal, estabelece a unicidade de toda a ordem jurídica e também angaria validade coerente às demais normas. Sob a lógica material, é garantidora dos direitos fundamentais, dos direito humanos, da nacionalidade e da cidadania, necessitando ser preservada (GRECO FILHO, 2010, p. 398).
Explica-se assim a imprescindibilidade de o Poder Judiciário, órgão que se situa fora do sistema político partidário, fiscalizar a constitucionalidade das normas infraconstitucionais, e a eficácia das normas constitucionais.
Entende-se, assim, por controle de constitucionalidade a reunião de atos, especificamente jurisdicionais, que, caso sejam adotados, por ocasionar a verificação de unicidade entre os atos normativos emanados pelo poder público e a Constituição, no que diz respeito aos seus requisitos formais e quanto ao seu conteúdo. É, metaforicamente, um processo de fiscalização de Constituição (QUEIROZ, 2010, p. 211).
No processo de controle de constitucionalidade são analisados alguns parâmetros quando da elaboração da lei e a sua substância. Assim, se a lei observou o processo adequado para sua elaboração; se os que participaram da produção da lei eram competentes para isso; se a competência de determinado órgão não extrapolou a sua própria competência no que se refere à elaboração de normas; sempre em busca da supremacia de Constituição, anulando-se ou cancelando-se os efeitos das normas que com ela esbarrarem.
Sob outra vertente, o controle de constitucionalidade também diz respeito à fiscalização do poder público quando deixa de elaborar normas imprescindíveis para dar efetividade à Constituição.

Histórico Do Controle De Constitucionalidade

Há alguns precedentes históricos que merecem destaque, entre eles, o ocorrido na Suprema Corte Americana, no famoso caso Marbury versus Madison.
O fato começa quando o presidente John Adams deu ordem a seu secretário John Marshall – que, além de juiz da Suprema Corte Americana, era seu secretário de estado -  para empossar em cargos políticos (no caso juízes federais) alguns companheiros eleitorais, ordem essa feita nos últimos dias do mandado, aproveitando-se que iria perder o cargo. John Marshall não teve tempo de cumprir seu “testamento político” (QUEIROZ, 2010, p. 212), pois Thomas Jeferson assumiu o cargo, impossibilitando a empreitada política.
Thomas Jeferson determinou ordem para o sucessor de John Marshall, James Madison, para que não os empossasse aos cargos especificados pela antigo presidente.
Assim, os casuais beneficiados, descontentes com a decisão que inibiu a posse nos pretendidos cargos, entraram com writ of mandamus (tem como correspondente no direito brasileiro o Mandado de Segurança) na Suprema Corte Americana. Dentre os que almejaram a pretensão, um que havia sido nomeado Juiz Federal, chamado Marbury, em litisconsórcio com os demais interessados.
Não obstante, a ação distribuída pelos possíveis beneficiados, por coincidência (ou não), foi cair justamente para o Juiz John Marshall (que nos dias de hoje estaria impedido de atuar). Logo, Marshall encontrou-se em uma situação difícil de resolver: se concedesse o mandamus ao grupo de beneficiados, o presidente Thomas Jeferson não cumpriria a ordem; se julgasse improcedente o pedido, estaria anulando as condutas da administração que participou e ajudou a tomar.
A competência para a Corte Suprema Americana tinha sido alterada por uma lei de 1789, elegendo a competência dela para julgar casos originariamente, como neste caso dos cargos de alto escalão do executivo. Ciente disso, John Marshall, utilizando-se de uma inteligente manobra, declarou que a referida lei, que alterara a competência da corte suprema era incostitucional, haja vista que anteriormente, a Constituição Americana atribuiu à corte suprema apenas competência recursal. Assim, John Marshall reconheceu o direito dos  beneficiados, mas, em seguida, com receio de que sua ordem não fosse cumprida, declarou a lei que alterara a competência inconstitucional e, como tal, declarou-se incompetente para conceder o mandamus.
Com isso, declarou a validade do ato emanado do governo do qual participara e não havia a chance de ver sua decisão descumprida, ocorrendo instabilidade entre os poderes. Segue trecho da decisão emanada pela corte, de acordo com tradução de Ruy Barbosa:

Se o ato legislativo, inconciliável com a Constituição, é nulo, ligará ele, não obstante a sua invalidade, os tribunais, obrigando-os a executarem-no? Ou, por outras palavras, dado que não seja lei, substituirá como preceito operativo, tal qual se o fosse? Seria subverter de fato o que e teoria se estabeleceu; e o absurdo é tal, logo à primeira vista, que poderíamos abstermos de insistir.
Examinemo-lo, todavia, mais a fito. Consiste especificamente a alçada e a missão do Poder Judiciário em declarar a lei. Mas os que lhe adaptam as prescrições aos casos particulares, hão de, forçosamente, explaná-la e interpretá-la. Se duas leis se contrariam, aos tribunais incumbe definir-lhes o alcance respectivo. Estando uma lei em antagonismo com a Constituição e aplicando-se à espécie a Constituição e a lei, de modo que o tribunal tenha de resolver a lide em conformidade com a lei, desatendendo à Constituição, ou de acordo com a Constituição, rejeitando a lei, inevitável será eleger, dentre os dois preceitos opostos, o que dominará o assunto. Isto é da essência do dever judicial.
Se, pois, os tribunais não devem perder de vista a Constituição, e se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário do Poder Legislativo, a Constituição e não a lei ordinária há de reger o caso, a que ambas dizem respeito. Destarte, os que impugnaram o princípio de que a Constituição se deve considerar, em juízo, como lei predominante, hão de ser reduzidos à necessidade de sustentar que os tribunais devem cerrar os olhos à Constituição, e enxergar a lei só. Tal doutrina aluiria os fundamentos de todas as Constituição escritas. E equivaleria a estabelecer que um ato, de todo em todo inválido segundo os princípios e a teoria do nosso Governo, é, contudo, inteiramente obrigatório na realidade. E equivaleria a estabelecer que, se a legislatura praticar ato que lhe está explicitamente vedado, o ato, não obstante a proibição expressa, será praticamente eficaz (apud QUEIROZ, 2010, p. 213).

Observa-se, assim, a essência do que veio a ser considerado controle da constitucionalidade das leis e atos normativos.
No Brasil, no que se refere ao controle de constitucionalidade, a Constituição Imperial de 1824 não firmou nenhum tipo de controle, estabelecendo o dogma da soberania do Parlamento (LENZA, 2011, pg 124). O imperador, na Constituição de 1824, recebeu a atribuição de exercer o Poder moderador, que era a coordenação dos outros poderes. Assim, a função do poder moderador de exercer todo o poder político de organização inviabilizou qualquer controle e diluição clara entre as competências dos poderes.
A Constituição de 1891, que recebeu influências dos Estados Unidos da América, foi a primeira a introduzir do Brasil o modelo de controle de constitucionalidade que até hoje perdura, denominado controle difuso - que é a apreciação, pelos tribunais competentes, de leis que forem manifestamente incompatíveis com a Constituição, nos termos que adiante serão vistos.

Da Incostitucionalidade sas Leis e Atos Normativos

Para controle de constitucionalidade, como característica básica, há de haver, como objeto de referência, uma Constituição rígida. Esta Constituição se assenta numa diferença substancial entre poder constituinte e poder constituído. O que resulta na autoridade mais alta da lei constitucional, feita pelo poder constituinte, sobre a lei comum, ato do poder derivado ou constituído, obra de um poder que está abaixo em qualidade, cuja competência foi delineada pela própria Constituição. Não seria possível um controle de constitucionalidade de uma Constituição flexível, haja vista suas características, ou seja, seu método para elaboração de normas, pois que o processo legislativo tanto para elaboração de leis ordinárias quando para leis constitucionais é o mesmo. Portanto, uma nova lei que contrarie a Constituição flexível (caso haja uma denominação para Constituição dentro do ordenamento correspondente), não poderá ser objeto de controle de constitucionalidade, pois será uma emenda à Constituição.
A ideia de controle, então, emanada da rigidez, pressupõe a noção de um escalonamento normativo, sendo a Constituição ocupante do grau máximo nessa relação hierárquica, ficando definida como norma de validade para os demais atos normativos do sistema (LENZA, 2011, p. 117). Nas palavras de José Afonso da Silva:

A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação as demais normas jurídicas. Dai resulta a compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. as que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.(SILVA, 2011, p. 47).

Trata-se, assim, do Princípio da supremacia da Constituição, que determina que a Constituição se situe no ápice da pirâmide, dirigindo e esclarecendo os demais atos infraconstitucionais. Por outros termos, nenhum ato normativo inferior às leis constitucionais poderá contrariar os preceitos contidos na Constituição.

Natureza Jurídica da Decisão que Declara a Incostitucionalidade e seus Efeitos  

 Teoria da Anulabilidade e Teoria da Nulidade

No Brasil, a maior parte da doutrina tem defendido, estimulada principalmente por correntes norte-americanas, que, ao se declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, deve-se adotar a teoria da nulidade.
Por conseguinte, a teoria da nulidade aduz que, para um ato ser declarado inconstitucional, tal declaração deve surtir efeitos desde seu nascimento, ou seja, desde a criação da lei - a declaração assim deve revogar todos os efeitos aplicados sobre a lei inconstitucional (lei nula). Na versão de Pedro Lenza, um vício congênito (LENZA, 2011, p. 118). A sentença, que declara a inconstitucionalidade, deve retroagir até o início da vigência da lei, uma vez que a lei já "nasceu morta", sob pena de considerar-se válidos atos praticados sob o império de uma lei nula (QUEIROZ, 2010, p. 217).
Para esta corrente, a inconstitucionalidade decorre do fato de a lei ter violado a Constituição, pois o ato é inconstitucional desde sua entrada no mundo jurídico, daí a necessidade dos efeitos ex tunc desta sentença. Na defesa desta corrente estão Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e Francisco Campos.
Em contrapartida, em entendimento diverso, se posiciona a teoria da anulabilidade, defendida principalmente por Kelsen (KELSEN, 2001, p. 374-376 - TEORIA PURA DO DIREITO), também chamado de sistema austríaco, aduzindo que a Corte Constitucional de um estado não declara a nulidade de uma lei, mas a anula, sendo que, durante o período de vigência da mesma, devem restar válidos seus efeitos, podendo, inclusive, a Corte estabelecer um prazo determinado a partir do qual a lei declarada inconstitucional deixará de produzir seus efeitos no mundo jurídico. No Brasil, dentre os adeptos desta corrente, estão Pontes de Miranda e Regina Nery Ferrari (LENZA, 2011, p. 119). Diga-se, ainda, que, neste modelo de controle de constitucionalidade, a sentença não tem condão declaratório, e sim constitutivo.
Assim, em sede doutrinária majoritária, prevalece em peso o princípio da nulidade das leis e atos normativos do controle de constitucionalidade.

Abrandamento do Princípio da Nulidade e Posicionamento Atual

Hodiernamente, apesar da predominância da teoria da nulidade no Brasil, tem-se admitido, em alguns casos amparados por princípios constitucionais como a segurança jurídica, o interesse social e a boa-fé, a modulação dos efeitos da lei declarada inconstitucional para que não retroaja até a sua entrada em vigor, mas sim que perca seus efeitos a partir da sentença ou de outro momento a ser elegido pela Supremo Tribunal; é o que reza o art. 27 da Lei n. 9.868/99:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membro, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu transito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Resta salientar se, no caso do controle difuso de constitucionalidade, também deveria ser aplicado, por analogia, o artigo supra mencionado? Interessante julgamento do Supremo Tribunal Federal, em que o impetrante Ministério Público do Estado de São Paulo, com o intuito de diminuir o número de vereadores da cidade de Mira Estrela, ajuizou uma Ação Civil Pública e incidentalmente, a declaração de inconstitucionalidade em relação ao quorum de vereadores daquele município, requerendo a diminuição para o padrão mínimo comum previsto constitucionalmente, que é o de 09 (nove) vereadores - a cidade de Mira Estrela tinha, na época, somente 2.651 habitantes. O Ministério Público de São Paulo pedia, assim, a declaração de inconstitucionalidade incidental da lei com efeitos retroativos. Todavia, transcreve-se trecho do voto do Min. Maurício Correa, nos seguintes termos:

[...] a declaração de nulidade com os ordinários efeitos ex tunc da composição da Câmara representaria uma verdadeiro caos quanto à validade, não apenas, em parte, das eleições já realizadas, mas dos atos legislativos praticados por esse órgão sob o manto presuntivo da legitimidade. Nessa situação específica, tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a presente decisão prevaleça tão-somente para as legislaturas futuras, assegurando-se a prevalência, no caso, do sistema até então vigente em nome da segurança jurídica..".

Do que ressai que, em casos em que haja outros princípios constitucionais, como o da segurança jurídica, princípio da confiança, do interesse social e da boa-fé, a demonstrar a necessidade da modulação do efeitos das decisões referente ao controle de constitucionalidade - tanto no controle difuso como no concentrado, poderá o efeito da decisão não atribuir o cancelamento de atos pretéritos, e sim apenas a declaração da inconstitucionalidade com efeitos ex nunc, ou a outro momento a ser restringido pela Corte Constitucional; decisão essa sempre norteado pelos princípios acima trazidos.

Sistemas de Controle de Constitucionalidade

Sistema difuso, incidental, concreto ou por exceção

O controle de constitucionalidade se diz difuso, porque é feito por qualquer órgão ou instância em que a questão constitucional não constituiu objeto da causa, nela surgindo como necessário antecedente lógico para o desfecho da causa. A questão da constitucionalidade é vista como preliminar em relação ao mérito, podendo ser conhecida e declarada de ofício pelo juiz (CANOTILHO, 2011, p. 1044). Difuso, assim, haja vista que o controle da constitucionalidade neste caso não é avaliado por um único órgão, mas sim por todos os órgãos de função jurisdicional.
Incidental porque não é o objeto principal da causa - não é o interesse de agir - e sim uma característica condicionante do objeto principal, que interferirá no mérito da causa, caso seja declarada ou não, interligado ao processo principal, a constitucionalidade da lei. Por outras palavras, a constitucionalidade é um antecedente lógico a ser resolvido (QUEIROZ, 2010, p. 216), por isso, tramita incidentalmente ao objeto sobre a qual foi arguida. Daí a logicidade que, como o controle incidental depende de um caso sobre o qual se debata a constitucionalidade, a sua outra característica, qual seja, o concreto, senão porque tal controle se debruça tão somente em vista de um caso concreto, por meio de uma ação ou contestação, mas sempre tendo como parâmetro uma situação específica. O sistema em tela também  é denominado por via de exceção porque via de regra é usado como matéria de defesa, como exemplo, cita-se o caso de uma execução fiscal em que o contribuinte alega a inconstitucionalidade do imposto cobrado, ou mesmo por defesa no polo passivo, quando alega-se a inconstitucionalidade do imposto por meio de Mandado de Segurança.

Sistema concentrado, principal, abstrato ou por ação

A denominação concentrado é tal senão porque só há um órgão incumbido de julgar a ação de inconstitucionalidade neste sistema, que é o Supremo Tribunal Federal (Competência atribuída pela Constituição Federal, excepcionando eventuais controle concentrados previstos nas Constituição dos Estados). Assim, somente o Supremo poderá deliberar pelas ações determinadas neste sistema. De outro giro, é também principal em razão da inconstitucionalidade da lei não tramitar concomitantemente com outro pedido que seja dele dependente, mas sim ser o objeto principal da ação, o fim da ação em si é declarar a constitucionalidade/inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Justamente por não haver nenhum caso concreto sobre o qual o julgamento da inconstitucionalidade se relacione, que seja prejudicial ao julgamento da causa, é que esse sistema também é denominado abstrato - não leva em conta nenhuma situação ou caso em concreto. Bem assim, o controle é feito exclusivamente por meio de ação direta de inconstitucionalidade.

CONTROLE DIFUSO E A TEORIA DA TRANSCEDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Noções Gerais do Controle Difuso

Controle difuso é o realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, também chamado repressivo, de exceção ou defesa, respeitadas as regras de competência. Assim, permite-se que todos os tribunais e juízes vigiem a constitucionalidade de atos e leis nos litígios apreciados em grau de competência recursal ou originária como incidente no que diz respeito ao mérito principal da ação - pedido principal (QUEIROZ, 2010, p. 223).
Trata-se, por isso, de controle difuso, porque a competência para fiscalizar a constituição não é atribuída a apenas um órgão, mas a todo o Poder Judiciário, possibilitando decidir as causas fazendo prevalecer a Constituição. Deste modo, o direito do postulante em juízo será dependente da declaração requerida - ou reconhecida de ofício - sobre o direito pleiteado. Daí afirma-se que a questão suscitada sobre a constitucionalidade é prejudicial em relação à questão principal.
No controle difuso, o exame da constitucionalidade é feito incidentalmente ao exame da causa (incidenter tantum), de modo que o exame da constitucionalidade é prejudicial ao exame do mérito da causa. É feito um pedido sendo que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é caracterizada como causa de pedir processual - importa ressaltar que a causa de pedir se subdivide em fundamento de fatos e de direitos, de modo que, este é de relevância diminuta em relação aquela, pelo princípio jura novit curia, pelo que, é de se presumir que o magistrado conheça a lei. Portanto, é prejudicial à causa no que se refere à causa de pedir mesmo, porque a arguição de inconstitucionalidade está posicionada dentro da fundamentação do direito da causa de pedir .
Quem busca a isenção do pagamento de um imposto, por exemplo, pode lançar mão de um mandado de segurança, alegando que a lei geradora do imposto é inconstitucional; assim, o pedido principal da ação é a isenção do imposto a ser pago, e incidentalmente, pede-se a inconstitucionalidade de lei geradora do imposto. Neste caso a tese principal é o não pagamento do tributo, que constituiu a razão de ser do mandado de segurança.

Corte Excelsa e o Recurso Extraordinário

O Supremo Tribunal Federal é órgão máximo do Poder Judiciário, e exerce importante papel como guardião da Constituição e pela busca da unicidade-integralidade do ordenamento jurídico pátrio.
Dentro das causas que lhe são colocadas para julgamento, a Corte Excelsa atua como órgão jurisdicional, sendo que suas decisões têm influencia política no plano institucional do equilíbrio dos Poderes do Estado (GRECO FILHO, 2011, p. 367), em razão de ser em hierarquia, a mais elevada corte jurisdicional do país.
O Supremo Tribunal Federal atua de 03 (três) formas: a) julgando as causas de competência originária - art. 102, I da Constituição Federal. Como exemplo os mandados de segurança contra o Presidente da República; b) como tribunal de 2º grau, nos casos de sua competência recursal, como o recurso ordinário de habeas corpus, em única instância,por decisão denegatória dos tribunais superiores e c) julgando o recurso extraordinário, dentro dos ditames legais a seguir.
O recurso extraordinário está enquadrado para casos de contrariedade com a Constituição Federal, ou quando houver questionamento sobre vigência de tratado ou lei federal, no que se refere a sua constitucionalidade.
A competência constitucional, fixada no art. 102, III, da Constituição Federal, não exige que a decisão a ser recorrida tenha sido proferida por Tribunal, determinando que basta ser em única ou última instancia. Porquanto, em sendo a causa decidida em primeira instância, e não havendo possibilidade de recurso, caberá recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (GRECO FILHO, 2011, p. 376).
No controle difuso, o procedimento, via de regra, chegará à Excelsa Corte por meio de recursos, ou seja, havendo incidente de inconstitucionalidade no juízo de primeiro grau, caberá recurso para o tribunal de justiça, que analisará o tema. Assim, resolvido o incidente de inconstitucionalidade, o procedimento retornará à câmara correspondente, que só então completará o julgamento do feito. Logo, em havendo os pressupostos permissivos – debate sobre constitucionalidade, o processo poderá chegar ao Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário.
Assim, no controle difuso de constitucionalidade, o processo chegará ao Supremo Tribunal Federal, para que decida, em ultima instancia, pela constitucionalidade dos atos e leis arguidos em face da Constituição, sem olvidar de exercer, por sua natureza, o papel de guardião da constituição.

Efeitos da decisão no Controle Difuso

Efeitos para as partes

Via de regra, a sentença em qualquer processo, surte efeitos apenas às partes que litigaram na justiça, não ultrapassando as medidas impostas sobre a qual se alude uma ação.
Sendo a lei declarada inconstitucional, a decisão traz efeitos pretéritos, ou seja, atinge a validade da lei desde sua edição, tornando-a nula de pleno direito (LENZA, 2011, p. 148). No controle difuso, os efeitos da decisão serão para as partes e ex tunc (retroagirá ao início do vigor da lei inconstitucional).
Não obstante, o STF entendeu, no julgamento do RE 197.917, que poderá ser dado efeito ex nunc no julgamento, mesmo no controle concreto de constitucionalidade – aplicando ao controle incidental o disposto no art. 27, da Lei 9.868/99 (diga-se de passagem assunto objeto deste trabalho) onde foi especificada a questão do efeito ex nunc no controle de constitucionalidade - caso Mira Estela).
Deste modo, a sentença que julgar improcedente ou procedente o pedido, declarando ou não a inconstitucionalidade de lei, reservará seus efeitos apenas entre as partes litigantes do processo, não alcançando outros que, a despeito de se encontrarem na mesma situação jurídica, não fazem parte da relação processual (QUEIROZ, 2010, p. 232).

Efeitos a Terceiros

O incidente de inconstitucionalidade ocorre no curso de um processo como subordinado ao deslinde da ação. Em primeiro grau, não se dá a "declaração" da inconstitucionalidade, apenas deixa-se de aplicar a lei considerada inconstitucional. Nos tribunais, apesar de certa elasticidade do procedimento, no que diz respeito à remessa ao tribunal pleno, a decisão só surte efeito entre as partes. Ainda, se o procedimento, por intermédio do recurso extraordinário, chegar ao Supremo Tribunal Federal, e a Corte Suprema entenda pela inconstitucionalidade da lei, comunicará ao Senado Federal, para que este suspenda a vigência da lei declarada inconstitucional. Tal imperativo está estatuído no art. 52, inciso X, da Constituição da República.
Seria de se questionar, portanto, se a competência para suspender execução de lei declarada inconstitucional também abrangeria o controle abstrato de constitucionalidade, ou somente o controle difuso. O art. 52, Inciso X, da Constituição, é claro em afirmar que é competência do Senado Federal suspender ação declarada inconstitucional, em decisão definitiva, pelo Supremo Tribunal Federal.
Distingue-se, assim, do efeito da declaração de inconstitucionalidade provocada pelo controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade, por meio de Ação Direta. Nesta situação, a sentença tem natureza declaratória e tem eficácia erga omnes pela simples publicação do acórdão (GRECO FILHO, 2011, p. 401).

Comunicação ao Senado Federal

No controle difuso, declarada inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal, por decisão proferida por tribunal pleno e por maioria absoluta do tribunal (art. 97 da Constituição Federal), será feita a comunicação, após a decisão, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal de 1988.
A ratio do dispositivo constitucional comentado – suspensão de execução de lei pelo Senado Federal – é dar à sentença do Controle Difuso prolatada pelo Supremo Tribunal Federal efeito erga omnes.
Assim, a resolução publicada na Imprensa oficial do Senado Federal surtirá efeitos no mundo jurídico a partir de sua publicação, tendo eficácia contra todos. É o mesmo dizer que o efeito será da publicação em diante, ou seja, não surtirá efeitos pretéritos.

Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes

Tem-se percebido, perante os Tribunais de Justiça e perante o Supremo Tribunal Federal, o surgimento de uma nova vertente dizendo a respeito dos efeitos das decisões prolatadas em sede de controle difuso de constitucionalidade. Essa tendência já foi verificada no julgamento de dois relevantes precedentes, o caso de "Mira Estrela" e o Habeas Corpus 83959/SP, que, por meio de recurso extraordinário, chegaram à tribuna do Supremo.
É cediço que o controle de constitucionalidade no Brasil é o jurisdicional misto, que é realizado tanto pela via abstrata como pela via concreta de constitucionalidade - cada qual surtindo seus efeitos, efeitos estes que, diga-se de passagem, não se semelham.
O entendimento até então predominante era o de que o controle difuso ou concreto ou incidental de constitucionalidade acontece como prejudicial para o conhecimento da causa, como fundamentação da ação- inserido dentro dos fundamentos jurídicos do pedido, e, por tal razão, não tem destaque como coisa julgada, só surtindo efeitos em relação ao processo sobre o qual se resolveu o incidente, entre as partes (GRINOVER, 2011, p. 99).
Em contrapartida, alguns julgados, como o julgamento da "progressividade dos crimes hediondos HC 83959/SP" e o conhecido julgamento "Mira Estrela", receberam efeitos disformes dos até então considerados pela Corte Excelsa. Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela aplicação de efeitos erga omnes dos julgamentos. Desta forma, prescindiu-se a comunicação ao Senado Federal para que tais decisões gerassem efeitos contra todos e abrangessem causas fora dos respectivos processos.
O Ministro Gilmar Mendes, ao se posicionar sobre o tema, afirmou ser tal medida verdadeira mutação constitucional, em razão da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X. Em semelhante sentido, Teori Albino Zavascki informou que esta decisão teria "caráter vinculante, mesmo em sede de controle difuso"(LENZA, 2011, p. 154).
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça Gilson Dipp, em decisão convergente ao entendimento de Gilmar Mendes, prolatou: "Ementa: [...] II. Já tendo havido manifestação do Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do art. 2º, §1.º, da Lei n. 8.072/90, a deliberação do Órgão Especial do Tribunal a quo sobre o tema se faria absolutamente desnecessária." (STJ, REsp 763.812/RS. Rel Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 06.10.2002, DJ, 24.10.2005, p. 378). Em idêntico sentido, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino Zavacski, no julgamento do REsp 828.106/SP, analisou a matéria, no que o voto dispõe:

[...] não pode ser desconsiderada a decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. Embora tomada em controle difuso, é decisão de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único: ' Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão'), [...] (CPC, art. 741, §único; art. 475-L, § 1.º, redação da Lei 11.232/05...). Sob esse enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF em ação direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximação, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza também em outros países [...] No atual estágio de nossa legislação... é inevitável que se passe a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado previstas no art. 52, X, da Constituição. É o defende, em doutrina, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes..." (LENZA, 2011, p.232) (Grifado no original).

Destarte, a teoria dos motivos determinante se caracteriza pela desnecessidade de, uma vez julgada a inconstitucionalidade de ato normativo no sistema difuso, trazer novamente para julgamento do plenário o julgamento de processo que verse sobre a mesmo dispositivo legal questionado. Tal entendimento tem profundo raciocínio lógico; em sendo julgado a inconstitucionalidade, e tratando-se de questão meramente de direito, não haveria a necessidade, pois, de haver novo julgamento sobre a mesma questão jurídica. Ainda mais pela efetividade e celeridade que tais medidas acarretariam ao processo.
Esta posição ganhou considerável dimensão quando do julgamento do Habeas Corpus 82.959. Quando do julgamento do referido Habeas, contatou-se que o autor do fato, teve negado seu Habeas Corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, momento em que interpôs o recurso extraordinário e levou o julgamento para o STF. O Ministro Marco Aurélio, ao conhecer da questão, levou o Habeas a julgamento pelo plenário tendo em vista tratar-se de prejudicial de constitucionalidade.
A lei 8.072 de 1990, muito conhecida como lei dos crimes “hediondos”, instalou-se no Brasil, após o famoso caso do assassinato de Daniella Perez, que foi assassinada pelo seu ex-namorado com um ataque de 19 (dezenove) golpes de tesoura. Tal fato gerou grande repercussão social e influenciou, de certa forma, a criação da lei dos crimes hediondos .
Esta lei, em seu § 1º, do art. 2º, inibia a progressão de regimes nas vezes em que os crimes fossem considerados “Hediondos”. Tão logo, em saciedade ao clamor social até então dominante, a lei determinou que, para estes crimes, a pena teria de ser cumprida em regime “Integralmente Fechado”. Nesta esteira, o HC 82.959 chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), no ano de 2006, questionando, como prejudicial da causa, que o disposto no 1º da referida lei seria inconstitucional, e que por esta razão, o paciente teria sim o direito à progressão de regime. A alegação até então sustentada é de que o tal dispositivo feria princípios como o da individualização da pena, da igualdade e sobretudo da dignidade da pessoa humana. Transcreve-se trecho do relator do Habeas Corpus 82.959, Ministro Marco Aurélio, in verbis:

Esta matéria conduziu-me a afetar, na forma  prevista no artigo 22 do  Regimento  Interno , o  presente  caso  a  este  Plenário . É que  tenho como relevante a  arguição  de  conflito do § 1º do artigo 2º da  Lei nº 8.072/90 com a  Constituição Federal, considerado quero princípio isonômico em sua latitude maior, quero da individualização da pena previsto no inciso XLVI do artigo 5º da Carta, quer, até mesmo, o princípio  implícito segundo o qual o legislador ordinário deve  atuar tendo como escopo maior o bem comum,  sendo  indissociável da noção  deste último a observância  da dignidade  da  pessoa humana, que é solapada pelo afastamento, por completo, de contexto revelador da esperança, ainda que mínima, de passar - se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso. (STF. HC 82959, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795). (GRIFO NOSSO).

Apesar de o dispositivo ser de manifesta inconstitucionalidade, a Excelsa Corte recebeu 05 (cinco) votos contra a progressão de regime, mas venceu por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do art. 2º, da Lei 8.072 de 1990. Contudo, este julgamento foi além da simples declaração incidental de inconstitucionalidade, pelo que, por decisão do tribunal, gerou efeitos fora do Habeas em que foi feita a declaração. Neste sentido o voto do Ministro Gilmar Mendes, cujo teor estabelece:

Embora a Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é lícito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso.
Ressalta-se que não estou a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n 9.868, de 1999. Cuida-se aqui tão-somente de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle incidental de constitucionalidade.[...]
Assim, pode-se entender que se o STF declara a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração ode inconstitucionalidade com eficácia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do transito em julgado. Os casos concretos ainda não transitados em julgado hão de ter o mesmo tratamento (decisões com eficácia ex nunc) se e quando submetido ao STF. [...]
Considerando que, reiteradamente, o Tribunal reconheceu a constitucionalidade da vedação de progressão de regime nos crimes hediondos, bem como todas as possíveis repercussões que a declaração de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil, processual e penal, reconheço que, ante a nova orientação que se desenha, a decisão somente poderia ser tomada com eficácia ex nunc.”.[...]
Com essas considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, de 1990. Faço isso com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999, que entendo aplicável à espécie. Ressalto que esse efeitos ex nunc deve ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão
Defiro a ordem de habeas corpus, para que se devolva ao juízo de origem o exame acerca do preenchimento pelo paciente das condições para a progressão de regime. (STF. HC 82959, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795).(GRIFO NOSSO).

 Assim, além da declaração da inconstitucionalidade do §1º, artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, a decisão do Supremo surtiu efeitos erga omnes, como se infere do extrato da decisão, que dispôs:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em deferir o pedido de habeas corpus e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos os ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello, e Nelson Jobim, Presidente. O Tribunal, por votação unânime explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extinta nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo de apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. (HC 82959, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795).(GRIFO NOSSO).

Os princípios a legitimar a aceitação da Teoria dos Antecedentes Causais são a economia processual, a efetividade do processo e a celeridade processual (LENZA, 2011, p. 156). Todavia, tem-se, que no caso do Habeas Corpus 82.959, não foi somente isto que ensejou a declaração, mas sim a manifesta ilegalidade-inconstitucionalidade que tal dispositivo representava para o Estado de direito. Este entendimento não foi tomado tendo em vista apenas a celeridade processual ou economia do processo, mas também foi tomada em atenção ao equilíbrio dos poderes. O judiciário é órgão encarregado por este equilíbrio, que efetuou com maestria – ressalva-se apenas o pesar de tantos ministros terem votado em desfavor de nossa Constituição cidadã.
Não obstante, correntes consideráveis da doutrina e doutrinadores nacionais como Alfredo Buzaid, Lúcio Bitencourt, Pedro Lenza e Castro Nunes, defendem que para que se tenha efeito erga omnes na declaração incidental de inconstitucionalidade, tem que haver, necessariamente, resolução do Senado Federal suspendendo a execução da respectiva lei objeto de questionamento. Conforme Alfredo Buzaid, o objeto do processo que advenha um controle incidental de constitucionalidade não é a lei em si, mas sim o direito subjetivo almejado, que, se for concedido, lhe acarretará o pedido ou o bem da vida a ser declarado.
Nestes casos, o fato sob julgamento, atinente aos fatos e ao direito subjetivo do autor, faria coisa julgada. Mas em sendo, no controle abstrato, mero incidente sobre a apreciação da causa, não far-se-á, portanto, coisa julgada nestes termos, não abrangendo assim, efeitos contra todos. Tal raciocínio também se ampara do Art. 469, Inciso III, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: “Não fazem coisa julgada: [...] III. A apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo”.
Logo, subtraindo o entendimento de Buzaid, a única maneira de gerar efeitos erga omnes para decisão do Corte Excelsa obtida no controle concreto de constitucionalidade é a comunicação ao Senado Federal, "que suspenderia a execução da lei, cassando, em definitivo, a sua eficácia". Tão assim, assiste para esta corrente, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação - dar efeito diverso do que está determinado na Constituição corresponderia a violá-la (LENZA, 2011. p. 234).
O efeito erga omnes de decisões está determinado somente para a súmulas vinculantes e para o controle abstrato de constitucionalidade, e, tratando-se de controle concreto, somente após a suspensão da lei pelo Senado Federal. Assim, não havendo a suspensão pelo Senado Federal, a lei continua eficaz e em vigor.
Pedro Lenza, posicionando-se sobre o tema, defende que, diante da regra constitucional estabelecendo a necessidade de comunicação ao Senado Federal (art. 52, X e art. 97 da Constituição Federal), somente seria possível a produção de efeito vinculante através de uma reforma constitucional, para ser aceita a teoria da transcendência dos motivos determinantes. Aduz, ainda, que, para que fosse respeitada a segurança jurídica, evitando a disparidade, o mesmo efeito poderia ser conseguido através do uso de súmula vinculante, sendo, na visão de tal doutrinador, mais "legítimo e eficaz". Além do que, o quorum de 2/3 para a edição de súmula seria, para este entendimento, mais seguro, do que o quorum normal do controle difuso, que é de maioria absoluta (LENZA, 2011. p. 235). Nessa vertente, fixando o entendimento consolidado no HC 82.959, que diz respeito à individualização da pena, editou a Súmula Vinculante n. 26/2009, cujo teor dispõe:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º. da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Os Habeas Corpus que procederam ao julgamento do HC 82.959 eram em parte remetidos ao plenário e em parte concedidos de ofício, demonstrando assim a divergência no posicionamento dos ministros; após, no julgamento do Rcl 4.335, o Ministro Ellen Gracie, em seu voto, afirmou que o HC 82.959 não alterara a vigência da regra contida no art. 2º, §1º, da lei 8.072/90, e tão somente afastou a sua aplicabilidade nos casos sob julgamento. Assim, o posicionamento do STF ainda não está definido sobre o tema, tendo em vista que a questão, defendida por Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa na Reclamação sobredita, não foi decidida, estando a matéria pendente para julgamento – até o encerramento deste trabalho.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado constitucional é um Estado submetido às leis, mormente àquelas que restringem o poder Estatal frente aos direitos e garantias individuais. Tais direitos tem evoluído em busca de um amparo pelos inúmeros casos de despotismos estatal e violação de direitos fundamentais pela história. A Constituição, assim entendida, como expressão máxima da vontade do povo, elegeu garantias inalienáveis e determinou a sua inviolabilidade, pelo que, prescreveu de forma detalhada o processo pelo qual as leis devam ser redigidas ou mesmo alteradas. Nunca esquecendo quem são os verdadeiros legitimados do processo constitucional: o povo.
Do exposto, surgiu o controle de constitucionalidade, que ressalvou um rito específico quando da discussão de normas que afrontassem ou mesmo não aplicassem as disposições e princípios contidos na Constituição da República. Tal processo não envolve só os fundamentos do Estado, por colocar “as mãos” na lei definidora do Estado de direito, mas também, como obrigação legal – seja por direito positivado, natural ou humano – de resguardar os direitos mais básicos do ser humano, toda vez que lei ou ato do poder público perturbarem tais mínimos existenciais.
Dos dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no Brasil, um cuida dos direitos coletivos e gerais, observado pelo rito próprio da Ação Direta, e outro atribuiu a cada particular buscar a não aplicação de lei que contrarie os direito positivados ou principiológicos da Constituição, que se chamou de controle Difuso, por ser feito em vista de um caso concreto, atribuindo ao cidadão resguardar seu direito subjetivo da ilegalidade-inconstitucionalidade.
O controle difuso de constitucionalidade está expresso na Constituição Federal, que afirma que a decisão declaratória só gera efeito entre as partes; ou a terceiros, quando julgado perante a Corte Excelsa, que comunicará o Senado Federal, para que este espeça eventual resolução que suspenda a vigência da lei em questão.
A par de doutrinas internacionais, tem sido visto no Brasil um entendimento que busca a mitigação dos efeitos do controle de constitucionalidade: difuso e concentrado. Ou seja, para esta corrente, a decisão no controle difuso de constitucionalidade também deveria receber os efeitos que dizem respeito ao controle concentrado. Assim, a decisão que deveria ter efeitos somente entre as partes, expandiria seus efeitos contra todos, afetando os mesmo casos que se enquadrassem na lei declarada inconstitucional.
Dois julgamentos específicos pelo Supremo Tribunal Federal – julgamento do município de “Mira Estrela” e “Habeas Corpus” 82.959 receberam decisões que surtiram efeitos fora dos respectivos processos, demonstrando, portanto, a tendência sendo aplicada pela Excelsa Corte. Merece destaque, assim, o julgamento do Habeas Corpus 82.959, que representa um marco na deliberação sobre o controle de constitucionalidade no sistema difuso.
O H.C 82.959 chegou ao Supremo Tribunal Federal, com a alegação de inconstitucionalidade do §1º, art. 2º,  da lei 8.072/90, que coibia a progressão de regime quando da ocorrência de crimes hediondos – de acordo com a lei, o regime de pena para crimes hediondos deveria ser cumprido integralmente fechado. Sob a alegação de que o dispositivo feria e contrariava a Constituição da República, o STF analisou incidentalmente a constitucionalidade do dispositivo, declarando-o, assim, inconstitucional. Ressalta-se porém que a decisão não teve o efeito comum do controle incidental, tendo em vista que a declaração, por decisão dos ministros, teve efeitos erga omnes. Por outros termos, a decisão e declaração de inconstitucionalidade não se restringiu ao H.C 82.959, mas a todos os outros casos regidos pela mesma lei.
Sem prejuízo dos princípios da economia processual, a efetividade do processo e a celeridade processual, a legitimar a aceitação deste efeito da declaração. Percebe-se no caso do Habeas Corpus 82.959, que a questão vai além. A manifesta ilegalidade-inconstitucionalidade interferiu no correto relacionamento de equilíbrio entre os poderes constituídos. Quando um Estado de direito infringe uma limitação tamanha nas liberdades e garantias – estabelecidas – na Constituição, o equilíbrio do Estado Constitucional resta prejudicado. O judiciário é órgão encarregado por este equilíbrio, quando da edição de normas que contrariem a Carta Magna, por meio do controle de constitucionalidade.
Nesta esteira, o julgamento do Habeas teve contundente relevo no processo de constitucionalidade no Brasil, pois, sem ao menos estar previsto constitucionalmente para o caso, foi dado efeito contra todos, por entender que tal caso estaria afetando centenas de direitos e garantias fundamentais, estabelecidos na própria Constituição. Daí a observar que o Estado Constitucional é feito para promover a vida e a dignidade de um povo, e não para abafá-la. Um julgamento como este não poderia ficar a “critério de conveniência” do Senado Federal, haja vista que trata-se de uma violação da norma delimitadora do Estado.
Logo, por dedução do exposto neste trabalho, percebe-se que o efeito desta decisão não foi apenas declarar a inconstitucionalidade, mas também deliberar quando o Estado ultrapassa o limite de interferência nos direitos e garantias fundamentais. Neste ponto, merece palmas a Corte Excelsa, pelo seu trabalho, tardio, mas efetivo.
Sobre os efeitos do controle difuso, ainda está pendente de julgamento da Reclamação 4.335, relator Ministro Gilmar Mendes, que está para ser definido os efeitos no controle incidental de constitucionalidade. Evidencia-se, porém, que a decisão pode não mais ser necessária, porque o equilíbrio, a despeito de ter suportado tantas penas inconstitucionais, já foi refeito.

REFERÊNCIAS

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______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 828.106-SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Julgamento: 02 de maio de 2006. Órgão Julgador: 1ª Turma. DJ: 15 mai. 2006. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=828106&processo=828106&b=ACOR>. Acesso em: 01 out. 2012.

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CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. São Paulo: Editora Almedina, 2011.

GRECO FILHO, Vicente. Curso Processual Civil Brasileiro, Vol. 2. 19. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

QUEIROZ, Ari Ferreira de. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. Goiânia: Editora IEPC, 2010.

STREK. Luiz Lenio; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Antonio Mont’Alverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal Sobre o Controle Difuso: Mutação constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdição. Disponível em: <http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&Itemid=40>. Acesso em: 23 set. 2012.

* Acadêmico do 10º Semestre de Direito da Faculdade de Direito de Alta Floresta - FADAF.

** Mestre em Direitos Fundamentais pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA). Advogada. Docente na Faculdade de Direito de Alta Floresta – FADAF.

Pedro Lenza, Darcy Azambuja, Já Dalmo de Abreu Dallari (LENZA, 2011, p. 21), (CARVALHO, 2010, p. 80) inclui a finalidade como estereótipo elementar caracterizador do Estado, que nos termos dos renomados autores, seria o interesse pelo bem público ou bem estar geral.

  Canotilho, Carvalho e Paulo Bonavides divergem cada qual em relação à justificativa do estado, e peço vênia ao leitor para remetê-lo à estes consagrados doutrinadores.

John Adams foi o segundo Presidente dos Estados Unidos, exerceu o seu mandato do período de 1797 a 1801. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Adams>. Acesso em: 09 outubro 2012).

A causa de pedir, segundo a mais abalizada doutrina, é divida em causa de pedir próxima e causa de pedir remota - Vicente Greco Filho inverte esta ordem – e diz respeito à fundamentação dos fatos e do direito, respectivamente, trazidos pela petição inicial. Tão logo, na declaração incidental de inconstitucionalidade é feito na estrutura da petição inicial atinente aos fundamentos jurídicos, que, juntamente com os fatos, correspondem à a causa de pedir (GONÇALVEZ, 2010, p.101).

Disponível em:<http://pt.wikipedia.org/wiki/Daniella_Perez> Acesso em: 27 outubro 2012.